Governo de SP amplia benefício fiscal à geração de energia renovável

Já aprovada pela Assembleia Legislativa, a geração distribuída contará com isenção do ICMS para projetos de até 5 MW e poderá ser aplicável a projetos de múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada e autoconsumo remoto.

O Estado de São Paulo ampliará a isenção do ICMS prevista para operações praticadas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) no âmbito da geração distribuída (GD).

A partir da alteração proposta, a isenção será garantida a mais modalidades de GD, além de ser estendida a projetos de minigeração com potência de até 5MW. De acordo com a legislação atual, a isenção é garantida somente para projetos de geração de energia de até 1MW de potência, e com créditos de energia originados na própria unidade consumidora ou em outra do mesmo titular.

O SCEE parte da produção de energia elétrica por consumidores atendidos pela concessionária de distribuição de energia elétrica local, a partir de fontes renováveis (em especial, a solar, eólica e biomassa). Então, eles injetam a energia na rede de distribuição e, em contrapartida, podem consumir energia sem a cobrança regular (já que se trata de uma compensação), até a soma da quantidade de energia injetada na rede, podendo ainda acumular créditos para o consumo dos meses subsequentes.

Apesar de não se tratar de uma operação de circulação de mercadoria (situação indispensável para a exigência do ICMS), tendo em vista que consiste na produção própria para consumo, os Estados adotam entendimento de que tal situação estaria sujeita ao ICMS. Portanto, os Estados e do DF entendem que o Sistema de Compensação envolve uma saída e uma entrada de energia, tributáveis pelo ICMS.

Douglas Mota, advogado

Por outro lado, os Estados celebraram um Convênio, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), para permitir a isenção de ICMS às unidades consumidoras com projetos de micro e minigeração distribuída, com potência instalada de até 1 MW.

Desde 2017, o Estado de Minas Gerais extrapolou os limites da isenção prevista no Convênio, o que fez com que seus benefícios se tornassem temporariamente inconstitucionais. Entretanto, com a Lei Complementar nº 160, foi possível que tais benefícios até então considerados inconstitucionais (isto é, sem base em Convênio) fossem convalidados e reinstituídos. Ainda, passou-se a permitir que outros Estados, da mesma região geopolítica, aderissem aos benefícios concedidos por outros Estados.

Os Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo já “copiaram” tal benefício de MG (Lei nº 8.922/2020 e Lei nº 11.253/2021, respectivamente). Nessa esteira, o governador do Estado de São Paulo também optou por aderir e o Legislativo paulista já autorizou a ampliação do benefício, por meio do Decreto Legislativo nº 2.531/2022. O benefício ainda precisará passar por procedimento de validação do CONFAZ.

Com a extensão do benefício, o limite da potência instalada do projeto de geração da energia para fins de isenção passará de 1 MW para 5 MW. Ainda, para projetos de geração a partir da energia solar, o benefício comportará também estruturas com múltiplas unidades consumidoras, bem como para as modalidades de geração compartilhada e de autoconsumo remoto.

São exemplos de consumidores de múltiplas unidades consumidoras os condomínios, os shopping centers, os conglomerados comerciais e industriais.

No caso da geração compartilhada, há uma reunião de consumidores diversos, pessoas físicas ou jurídicas, por meio de consórcio, cooperativa, condomínio civil voluntário ou edilício ou qualquer outra forma de associação civil, instituída para o fim de gerar energia elétrica para participação no SCEE.

Rosi Costa, advogada

Finalmente, o autoconsumo remoto se caracteriza pela geração de energia elétrica em local diverso das unidades em que o efetivo consumo ocorrerá, mas realizada por unidades consumidoras sob a mesma titularidade, sejam pessoas físicas ou jurídica (neste último caso, consumo entre matriz e filiais). Na redação atual, como já se mencionou acima, até há previsão de usar créditos originados de outra unidade do mesmo titular. Com esta nova previsão, tornou-se a abrangência ainda maior.

Com tais alterações, não só haverá uma ampliação dos projetos de geração submetidos à isenção, mas também muitas outras modalidades de GD poderão usufruir do benefício.

De todo modo, vê-se com bons olhos a perspectiva de extensão do benefício, por se tratar de estímulo à geração de energia limpa e à ampliação da representatividade das fontes renováveis de geração de energia na matriz energética brasileira.

Sequer se poderia aventar da tributação da microgeração ou minigeração distribuída, pois a produção de algo para si próprio não envolve a transferência de propriedade e tampouco a circulação de mercadorias, portanto, não implica em fato gerador do ICMS. Diversos contribuintes têm buscado o Poder Judiciário para contestar tais cobranças, obtendo respostas favoráveis.

Paulo Henrique Ligori Figueiredo, advogado

O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, por exemplo, julgou em fevereiro deste ano a medida cautelar de uma ação direta de inconstitucionalidade, em que deixou claro que as operações no âmbito da GD não devem sofrer qualquer incidência do ICMS, não sendo sequer necessário discutir sobre os limites da isenção do imposto.

Por unanimidade, o Órgão Especial daquele tribunal seguiu o voto da desembargadora relatora Maria Aparecida Ribeiro, segundo a qual “No caso da energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local, nada indica que haja circulação jurídica propriamente dita”, concluindo ser “incabível a incidência do ICMS”.

Este precedente segue em linha com manifestações do STF envolvendo o conceito de circulação de mercadorias. Então, é possível que mais decisões assim serão vistas.

Douglas Mota é sócio da área tributária do Demarest Advogados. Rosi Costa Barros é sócia da área de energia e recursos naturais do Demarest. Paulo Henrique Ligori Figueiredo é advogado da área tributária do Demarest.

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